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王利明: 买卖合同司法解释的理解与适用
发布时间:2014/5/18 8:33:28  浏览次数:3203 文章录入:李君友律师 来源:法扬律师网
 
主持人:
尊敬的各位老师、同学,大家晚上好!欢迎来到本次民商法前沿论坛暨华润雪花论坛。今天我们很荣?#19994;?#36992;请到了尊敬的王利明老师来为大家做?#24576;?#21517;为“买卖合同司法解释理解与适用”的报告。同时我们也邀请到了中国人民大学法学院副院长王轶老师、石佳友老师、张勇凡老师、朱虎老师来对王老师的报告进行评议。让我们以热烈的掌声欢迎各位老师的到来!(掌声)下面有请王老师开始本次演讲!
王利明教授:
各位老师、同学晚上好!2012年3月31日,最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释?#32602;?#20197;下简称《买卖合同司法解释?#32602;?#36825;个司法解释是《合同法》领域里继《合同法》司法解释一》与《合同法》司法解释二?#20998;?#21518;的第三个非常重要的有关《合同法》的司法解释。它的内容比前两个更为丰富,涉及的问题更多、更复?#21360;?#25105;个人认为,除了这一次讲座之外,我们还需要进行认真的学习、领会。有必要的话我们还会多做几次讲座,邀请司法解释的起草者和各位老师针对这个解释一起来做一些解读。
现在我们国家的很多地方,民事案件的数量都超过了案件总数的90%。而民事案件里面,大部分都是合同案件。合同案件之中里面最典型的还是买卖。所以认真地领会好这个司法解释,不仅可以加深我们对《合同法》的理解,而且?#28304;?#20107;实务工作也非常重要。
首先,我想谈一下这个解释的积极作用。这个司法解释有非常重要的积极作用,主要表现在:第一,贯彻了鼓励交易的立法宗旨,?#28304;?#36827;经济的发展会起到非常重要的积极作用。鼓励交易的原则是《合同法》起草所秉持的非常重要的原则。只有鼓励交易才能促进市场经济的发展。市场?#26087;?#23601;是由无数的交易组成的,交易越繁荣,市场越繁荣。《合同法》是创造?#32856;?#30340;法,而侵权法和《物权法?#20998;?#35201;是保护财产的法。创造?#32856;?#22914;何体现?我认为,其中一个重要的途径就是鼓励交易,通过鼓励交易?#21019;?#36896;?#32856;弧?#22312;这个解释中,有多个条款,?#28909;?#31532;1条确认,在没有书面合同情况下,如果当事人一?#25509;?#25910;货单、结算单、发票等证据,也可以证明合同关系的存在。这对法院是一个重要的指导,法院不能再像过去一样,一旦没有书面合同,就不愿认真了解是否存在口头合同,在这种情况下应直接宣告合同?#24576;?#31435;。现在只要有这些证据,也可以证明合同存在。这就有利于鼓励交易。第2条第一次承认了预约合同的效力,目的也是在于鼓励交易。第二,尊重合同?#26434;傘?#21512;同?#26434;?#26159;《合同法》的精髓,是意思自治在《合同法》领域的集中体现。市场经济所要求的《合同法》必须全面贯彻合同?#26434;?#30340;《合同法》。这个精神在《合同法》中体现得非常充分。而在这个解释中,很多地方也充分体现了合同?#26434;?#30340;精神。?#28909;?#35299;除合同后违约金条款依然?#34892;?#30340;规定,其本意就是尊重当事人关于违约金的约定,体现的还是合同?#26434;?#30340;精神。第三点,有利于弥补《合同法》的不足,填补《合同法》的漏洞。这一点在解释中表现得很充分,?#28909;紜?#21512;同法》根本没有加以规定的预约合同,还有第18条、19条关于异议期间的规定、所有权保留的具体适用,还有第38条关于分期付款到底分几次才能认定为分期。在《合同法》起草时,这个问题被认为是太过具体,有关的纠纷也不多,因此,《合同法》就回避了该问题,而将其留给司法解释来解决。但是司法解释一直没有解决这个问题,可以说是一个法律漏洞。这次这个司法解释填补了这些漏洞,弥补了《合同法》的不足。第四点,总结了审判实践中有益的经验,确立了一些重要的裁判规则。例如,第1条以送货单、收货单、结算单、发票等单据来确立合同关系,就是因为实践中大量的情况是一方当事人手中只拿到了发?#20445;?#20294;能否据此认定合同关系的存在?解释通过总结审判实践经验,确认这个也可以作为合同的依据,我认为这对法院的裁?#21009;?#20379;了重要的指导。
《买卖合同司法解释》的优点很多,我就不一一列举了。今天谈的重点是针对解释中所存在的一些值得商榷的地方,?#28304;耍?#25105;想提一点个人看法,大家可以共同讨论。但是,我的本意并不是说这个解释不好,也不是批评,主要是将值得商榷的地方提出来,我们大家一起深入讨论,通过争鸣使相关问题能够得到进一步的?#25945;幀?BR>(一)关于无权处分的效力

大家知道,无权处分在实践中经常发生。《合同法》51条把它确定为效力待定的行为。例如,我将手机借给别人,结果他未经我的许可把手机卖给了其他人,这就是典型的无权处分。按照《合同法》51条的规定,必须由真正的权利人追认或者无权处分人事后获得处分权,否则合同就是无效的。在追认之前,合同效力处于待定的状态。?#28304;耍?#25105;想解释一下,其实《合同法》51条在最后一稿之前后面还有一句话,就是“受让人是善意的除外?#20445;?#22909;几稿都一直有这个意思,但是最后的时候把它删掉了。主要原因就是考虑?#25509;?#20851;善意的问题要在《物权法》中规定,《合同法?#35775;?#26377;必要写得太多,否则就把《物权法》的内容?#20960;?#25324;进去了。但是,51条出来之后,一直受到批评。因为如果受让人在善意的情况下,真正权利人不追认,合同是无效的。合同无效,善意受让?#23435;?#27861;要求无权处分人承担违约责任,只能要求其承担缔约过失责任。这样一来对善意买受人的保护非常不利。因为缔约过失就是赔偿信赖利益损失,赔偿的范围非常有限。51条也因为这个原因一直受到批评。但是,在《物权法》通过之后,《物权法》第106条关于善意取得的规定,确立了在善意买受人已经支?#37117;?#27454;并且交付或办理登记?#20013;?#30340;情况下,受让人基于善意取得可以取得标的物所有权。在善意取得的情况下,这个合同是?#34892;?#30340;。这就意味着《物权法》关于善意取得的规定已经弥补了《合同法》51条没有充分保护善意买受人的缺陷。当然,这个问题也是一直有争议。很多人认为,《物权法》和《合同法》都是平行的法律,为?#35009;础?#29289;权法》的规定可以修改《合同法》的规定?这个问题是有争议的,这里我也想给大家讲一下。大家?#34892;?#36259;可以看看我的《合同法研究》以及有关的文章,里面讨论过这个问题。这里我想从体系解释的层面,把《合同法》51条和《物权法》106条作为一个整体来进行解释。这样我们就会发现,《合同法》51条规定的是所有类型的无权处分的形态,而《物权法》针对的则是特殊类型的、可以适用善意取得的无权处分。因此,《物权法》的规定是特别规定,《合同法》的规定是一般规定。这时作为特殊规定的物权法规则,应优先于《合同法》51条针对所有无权处?#20013;?#20026;的一般规则。从这个意义上?#25285;?#21892;意取得应当优先于《合同法》51条来适用。这样我们就可?#33489;?#29616;,善意的买受人其实已经通过善意取得制度的确立获得了一定的保护。
但是,即使如此解释,在司法实践中仍然存在着疑问,就是?#23548;?#20415;《物权法》106条确认了善意取得制度,但是买受人即使是善意的,如果没有支?#37117;?#27454;,或者没有办理交付或登记?#20013;?#20173;然不能获得善意取得的保护,此时按《合同法》51条合同还是无效的。因为这个原因,所以就产生了《买卖合同司法解释》第3条的规定,即“如果当事人一方以出卖人在缔约时?#21592;?#30340;物没有所有权或处分权为由主张合同无效,人民法院不予支持”。这就是?#25285;?#24403;事人在法院以无权处分请求合同无效的,法院不予支持。那?#21019;?#21453;面解释来推论,我的理解就是在无权处分的情况下,合同都是?#34892;?#30340;,即使真正权利人没有追认。首先我们应该肯定,第3条出发点?#32479;?#34935;就是为了解决我们刚才讲的对善意买受人的保护。这个想法是很好的。同时,我们也应该承认,第51条在保护善意买受人方面的确存在很大的不足,即使《物权法》已经做适当的弥补,但是仍然还是?#36824;?#30340;。那么,问题就在于,为了保护善意买受人,是否有必要把所有无权处分都确认为?#34892;В?#36825;个问题就需要讨论了。按照现在的第3条的反面解释,无权处?#20013;?#20026;实际上都是?#34892;?#30340;,《合同法》51条的规定也实际上被?#29616;埂?#29978;至我认为,效力待定这?#20013;?#20026;实际上已经不存在了。这是对《合同法》理论的重大突破。今后的《合同法?#25151;?#31243;可能都不能再讲效力待定了。我觉得,必要的突破、创新是对的,《合同法》?#26032;?#27934;的话也应该填补,关键是这?#25351;?#26412;性的改变是不是非常合理?我认为需要?#25945;幀?#36215;草者主要是用物权行为的理论来进行解释,也就是要区分处?#20013;?#20026;和负担行为。订立无权处分合同只是一种债权行为,而移转所有权是一个处?#20013;?#20026;,所以没有处分权只影响物权行为的效力,导致物权不能移转,但是不影响合同的效力。针对这一点,我想谈几点看法。

第一点,我认为不管第3条把所有的无权处?#20013;?#20026;确定为?#34892;?#26159;不是必要,都不能也不应当用物权行为理论来进行解释。这是因为《物权法》在制定时,针对物权行为理论已经讨论了很多次了。立法者从全国人大法工委?#25509;?#20851;的参与者,都明确表示《物权法?#35775;?#26377;采纳物权行为理论。我在德国慕尼黑和德国教授讨论物权行为理论时,一位教授告诉我,他正在慕尼黑讲《物权法》的课程。他给学生出了一道题:拿10欧元买10个面包圈,一共订立了多少个合同?若用物权行为理论来回答,没有一个能回答的了。后来有一个学生说订了11个合同,因为按照物权行为理论,物权合同和债权合同是分开的。首先要订立一个购买面包圈的债权合同。然后要基于物权契约和交付行为才能发生物权的移转。因为按照物权行为理论,仅仅有一个债权合同要求购买面包圈,只是形成了一个购买面包圈的债权合意,但是不能移转面包圈的所有权。要移转面包圈的所有权,首先要有移转所有权的合意,也就是一个物权合同;还要再有一个交付行为。每一?#25105;?#20132;付一个面包圈的时候,事先?#23478;?#26377;一个物权契约。这样买10个面包圈要交付10次,就要有10个物权合同。加?#38505;?#26435;合同就是11个。但是教授说至少13个,因为交?#37117;?#37329;也是一个合同。另外最后还要找2毛钱。如果你跟卖面包圈的人?#25285;?#25105;们订立了13个合同,他一定会?#30340;?#33041;子出毛病了。物权行为理论不能说没有道理,它有它的道理。但是从全世界范围来看,可能没有几个国家接受这个理论。那位教授跟我讲,主要原因是德国人?#32422;憾几?#19981;明白,怎么让外国人接受这个理论呢?物权行为的最大的问题就在于将简单的问题复杂化,而且是过于复杂化。所以在?#20998;?#32479;一私法的过程中,德国的物权行为理论不能为大家所接受,这也是一个主要原因。我国《物权法》确实没有采纳这个理论,更没有这个必要用这个理论来解释无权处?#20013;?#20026;,毫无必要。据我了解,台湾民法虽然受物权行为理论影响,但?#36234;?#26080;权处分当作是效力待定行为,因为民法学家大多认为无权处分?#21152;行?#21487;能行不通。
第二点,确认或宣告所有的无权处?#20013;?#20026;?#21152;行В?#23601;意味着不必要区分买受人的善意和恶意了。这个我认为可能也是有问题的。在无权处分的情况下,保护善意买受人对保护交易安全还是有意义的。但如果所有买受人不管善意恶意?#23478;?#20104;以保护,?#23478;?#36890;过确认合同?#34892;?#30340;方式来进行保护,我认为法理的基础是欠缺的。例如,某集体经济组织擅?#36234;?#20026;国家所有的岛屿出售给他人,其行为构成无权处分,但该无权处?#20013;?#20026;应当被宣告无效。尤其是在恶意的情况下,更不能使该行为?#34892;А?BR>第三点,即便是买受人是处于善意的情况下,是不是?#23478;?#36890;过确认合同?#34892;?#30340;方式来保护买受人?我觉得也是值得?#25945;?#30340;。首先就是对于一些贵重物品,或是有纪念意义的物品的出售。如果?#24066;?#21512;同?#34892;В?#21363;便买受人是善意的,?#28909;?#19968;个祖传珍宝,?#21592;?#20154;没?#21009;?#27530;意义但对我?#20174;刑?#27530;纪念意义。这时我将该珠宝借给他人看一下,结果他偷偷卖掉了。假如还没交付时我发现了,我能不能阻止其交付?从所有权理论上讲,此时我们两个之间仍然还是借用合同关系,所有权没有因为借用而移转,我依然享有对物的支配权。在这种情况下,我认为从所有权原理出发,我完全可以基于所有权的效力要求返还,来制止物的交付。但现在如果确认所有无权处分合同都是?#34892;?#30340;,就给予了买受人请求交付的权利,因为合同?#28909;挥行В?#23601;可以要求履行,出卖人也有交付的义务,而交付的结果就是使得物的所有权发生移转,所有权的效力不仅不能得到体现,而且最?#29616;?#30340;就是会导致我无法再追及到这个特定物。加入这个物不是特定物,市场上可以?#19994;教?#20195;物,这个损失可能还小,毕竟可以用赔偿的方法来弥?#39038;?#22833;。但是如果是特定物,无法通过市场寻?#19994;教?#20195;品,?#21442;?#27861;通过赔偿的方法?#39038;?#22833;得?#35762;咕取?#36825;种情况下为?#35009;?#38750;要让他们继续交付,而不制?#39038;?#35201;求他返还呢?我觉得?#26377;?#21147;层面上讲,如果此时发生转让甚至再次转让,所有人要寻求返还原物、?#25351;?#21407;状,将会付出更大的代价。因为再转移的情况下,追及的可能性就微乎其微了,要求返还的费用也越来越高。因此与其这样,?#20849;?#22914;一开始就不要简单地说合同就是?#34892;?#30340;,效果是不是会更好?
第四点,这种做法在实践中处理案件不一定合理。在无权处分他人的土地使用权等不动产情形,由于不动产存在升值空间,或者该不动产具?#21009;?#23450;用途,在无权处?#20013;?#20026;发生之后,权利人并不希望通过损害赔偿获得救济,而希望通过行使物权请求权获得原物的返还,此时如果?#24066;?#25152;有合同?#34892;В?#21017;可能会对权利人行使物权请求权造成妨碍。例如,某一共有人擅自无权处分共有的房产,其他共有人已经在该房屋内长期居住,如果?#24066;?#35813;无权处?#20013;?#20026;?#34892;В?#21463;让?#21496;?#21487;能基于其享有的物权而要求其他共有人搬出该房屋,影响他们的正常居住。

所以我认为,《合同法》第51条把所有无权处?#20013;?#20026;都交给真正权利人追认,确实过于太僵化,不利于保护善意买受人。现在来了个彻底颠倒,全部宣告为?#34892;В?#23601;又走到另一个极端上去了。这是我想说的第一点。
(二)关于一物数卖的问题
一物数卖是实践中经常发生的一?#27835;?#32422;行为,尤其是在房价?#26412;縞险?#30340;情况下,有的开发商想出各种理由来钻空子,一物数卖的现象经常发生。就这一套房子,开发商卖给了张三、李四、王五,同时卖给了三个人,究?#40723;?#19968;个合同应当受到保护?房子最终应该给谁?这个问题一直困扰着我们的司法实践和学术界。这次《买卖合同司法解释》第9条试图解决这个问题。我认为这个出发点很好,其目的就是从根?#26087;先?#31435;一个解决问题的标准,为法官判案提供一个统一的尺度。第9条确立了三个标准:第一个标准是以交付为准,交付给谁,就优先保护谁,所有权就实际移转给谁。第二个标准就是支?#37117;?#27454;标准,按照第2款的规定,如果?#27982;?#20132;付,?#27492;?#20808;付了款,合同就优先保护谁,所有权也可以相应地发生移转。第三个标准就是如果大家?#27982;?#20184;款,就以合同成立的时间先后来判?#24076;?#21512;同成立在先的先受到保护。
对于这三个判断标准,首先我认为交付标准是正确的,不仅符合合同法理论,也符合物权法理论。原因就在于对动产来?#25285;?#20132;付?#26087;?#23601;是公示方式。《物权法》、《合同法》都确立?#31169;?#20184;移转动产所有权的规则。所以对于动产而言,交付实际上已经移转了所有权,当然就应当保护了。即使对于不动产,我认为交付也应当优先保护,因为发生了?#21152;幸?#36716;,?#21152;斜旧?#24050;经具有?#23435;?#26435;效力,而其他合同当事人享有的还仅仅只是债权,因此当然可以对抗其他债权人。所以第一个标?#21152;?#24403;说是正确的。但是第二个标准我认为就有争议了。有不少学者认为,支?#37117;?#27454;?#26087;?#21482;是一个事实行为,事实行为无法改变权利属性。而且支付与否完全是合同当事人之间的事务,第三?#23435;?#27861;了解。在仅仅属于当事人内部事务的情况下,并不影响债权的属性,所以仍然是一个债权。而且在实践中,支?#37117;?#27454;的问题?#26087;?#24456;难操作,如?#38395;?#26029;哪一个价款支付在先?如果是转账还好办一点,支付现金就很难讲了,无法取证。?#36824;?#25105;觉得,支?#37117;?#27454;的标?#27982;?#21193;强强也?#39038;?#24471;过去,理由主要有两个,首先是支?#37117;?#27454;毕竟是一个履行合同的行为,尤其是在支付了全?#32771;?#27454;,合同全部履行完毕情况下,当事人应该取得一个比其他没?#26032;?#34892;合同的债权人更为优先的权利。这个说法从权利义务对等性上来讲,还是有道理的。其次,支?#37117;?#27454;如果通过转账,还是能够取得证据,证明时间的先后的。毕竟通过银行转账,时间还是能查得到的。所以我觉得第二个标?#21152;?#35813;说也还可以成立。
关键是第三个标准,我认为是有比较大的问题的。以时间先后来判断合同是否应当受到保护,应该说存在着几个非常值得商榷的问题。首先,以成立时间在先来要求获得保护,?#29615;?#21512;债权平等原则。因为债权?#26087;?#26159;一种平等的权利,不具有对世性,任何债权?#27982;?#26377;对抗第三人的效力。以合同成立在先就应该权利在先,那就意味着普通债权也享有对抗第三人的效力,也具有排他的效力。这样一来,就打乱了区?#27835;?#26435;与债权的基本原理,实际上是通过司法解释把权利的属性都改变了。这个就值得商榷了。债权平等原则是不可动摇的,是破产法的基础,也是债法最基本的原则,完全改变就值得商榷了。第二,?#21360;?#21512;同法》原理来看,成立不等于生效,也不等于当然受到保护。合同?#26087;?#21487;能还?#34892;?#21147;瑕疵,或者条件尚未成就,并非当然受到保护。?#28909;?#26465;件可能需要很长时间才成就,合同才生效;另外的有可能成立晚一点,但是生效时间早,这时应当以哪一个为标准?第三,从市场机?#35780;?#30475;,在市场竞争的情况下,?#24066;?#19981;同的买受人出价,其实是符合竞争原则和效率原则的。尽管订约晚,但是出价高,这就意味着他很可能是对物能够更?#34892;?#29575;的利用的人。如果我们保护这个合同,把物移转给他,这就意味着能够?#39038;?#26356;?#34892;?#29575;地利用这个物,这是符合效率原则的。法经济学的基本原理就是在多个人出价的情况下,货物应当给到出价更高的人的手上,这样才能最?#34892;?#29575;地利用这个物。第四,我认为,这样的规定可能导致虚构合同。出卖人和买受人完全可以倒签合同,实际上没有解决问题,相反使得问题更加复?#21360;?#22240;?#23435;?#35273;得,这个第三个规则毫无必要。出现了前两种情况,完全可以交给法官?#26434;?#35009;量来决定,没有必要非要来一个合同成立在先的规则。
(三)船舶、航?#25484;?#31561;特殊动产物权变动

所?#25945;?#27530;动产,主要指船舶、航?#25484;鰲?#26426;动车这三类,当然也不限于这三类。首先,我想解释一下《物权法》24条明确规定船舶、航?#25484;?#26159;特殊的动产。特殊动产的特殊性就在于,其在交易中因实行登记对抗主义,因而,在公示方法上必然与一般的动产公示方法存在不同。也就是?#25285;?#24403;事人既可以采取登记,也可以采取交付的方法进行公示。?#27426;?#20132;付和登记究竟产生何?#20013;?#21147;??#28304;耍?#25105;国《物权法?#20961;?#27809;有予以明确,学界?#28304;?#24418;成了三种不同的看法:一是合同生效说。二是交付说。三是登记说。我认为,在当事人?#35753;?#26377;办理登记,?#35009;?#26377;实际交付的情况下,当事人之间存在的是单纯的债的关系,而没有到达履行实物交付?#26041;冢裁?#26377;进入到物权领域。无论买受人是否支?#35835;思?#37329;,以及支?#37117;?#37329;的多少,都不应当导致物权发生变动。例如,某造船厂建造了一艘万?#21482;?#36718;,先后转让给了数个买受人,有的已经交付了定金,有的已经交付了部分价款,但在该船只尚未建?#28977;?#27605;?#21442;?#20174;交付和登记的情况下,当事人因一物数卖而发生争议。此时,应当认为仅仅发生合同法上的争议,而没有发生物权法上的争议。因为任何买受人?#27982;?#26377;取得交付或登记,标的物之上的物权没有发生变动。从公示的角度而言,合同显然不具有任何公开性,因此,也不能产生公示的效力。所以,该案仍然属于买卖合同纠?#20303;?BR>?#28909;?#20132;付并非特殊动产物权变动的唯一方式,因此,不能简单地认为,交付就是特殊动产物权变动的生效要件。也不能认为,登记只是使得已经因交付而发生的物权变动发生对抗效力而已,或者说登记只是对抗要件。其实,生效要件与对抗要件的区别,只有从两种不同的物权变动模式的角度观察才有现实意义。依据我国《物权法》第9条第1款的规定:?#23433;?#21160;产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”可见,在不动产的一物数卖中,如果一个买受人已经办理了登记,则其确定地取得不动产所有权。而如果区分不动产物权变动和特殊动产的物权变动,则生效要件与对抗要件的区别就是有意义的。但是,如果仅仅考察特殊动产的物权变动,则两者区分的意义是无法显现的。这就是?#25285;?#23545;于一般动产而言,交付是生效要件?#27426;?#23545;于特殊动产而言,不能简单地认为交付是生效要件。因为法律?#24066;?#20197;登记作为物权变动的要件,从而使得交付的公信力减弱。依据《物权法》第24条规定:?#25353;?#33334;、航?#25484;?#21644;机动车?#20219;?#26435;的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”这就意味?#29275;?#19981;能将其作为一般动产而适用一般的交付移转所有权的动产物权变动规则,也不能将交付作为特殊动产物权变动的生效要件。我认为,根据《物权法》的规定,特殊动产既可以交付方式,也可以登记方式作为物权变动的生效要件。
《买卖合同司法解释》第10条规定:出卖?#21496;?#21516;一船舶、航?#25484;鰲?#26426;动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均?#34892;?#30340;情况下,买受?#21496;?#35201;求实?#20107;?#34892;合同的,“出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在?#32422;?#21517;下的,人民法院应予支持”。这就确立了特殊动产物权变动中交付优先于登记的规则。第10条确立交付优先于登记的规则,该规则显然降低了登记的公信力,而且,从其社会效果来看,不利于鼓励当事人办理登记,也不利于行政机关加强对于特殊动产的管理。从比较法上来看,许多国家对于船舶、航?#25484;?#31561;特殊动产的物权变动都引入了登记的方法。这主要是因为登记的公信力要明显高于?#21152;?#30340;公信力,因为登记是由国家机构作为独立的第三者,通过现代的数据管理手段而将登记的事项予以记载并对外公示,登记的方式具有较高的权威性,且因为登记机关要进行必要的审查,登记的内容具有真实?#38498;?#21487;靠性。登记通过文?#20013;?#24687;等清楚地载明,而且在信息化的当代,第三人可以?#31995;?#25104;本进行调查,此外,登记机关的责任机制也为当事人提供了?#34892;?#30340;法律保障。如果认为在特殊动产的一物数卖中,交付的效力可以优先于登记,则已经取得?#21152;?#30340;当事人往往不会去办理登记,因为即便其他买受人办理了登记,?#21442;?#27861;对抗其权利。这显然与设立特殊动产登记制度的目的是不相符的。当然,我们所说的登记优先于交付规则应当仅仅适用于善意的登记权利人,因为依据法律不保护恶意原则,恶意的登记权利人不应当受到保护。
我认为,就特殊动产物权变动而言,应当采善意的登记权利人应当优先于已交付的买受人的规则,从这个意义上?#25285;?#30331;记应当优先于交付。采该规则除了上述原因之外,还有如下几点理由:

第一,有利于解决特殊动产物权变动纠纷,确定其物权归属。如前所述,正是因为特殊动产不仅关系到权利人的个体利益,还涉及到社会公众的利益,为了营造和规范?#34892;?#30340;特殊动产交易市场,防范可能出现的高风险交通事故以及在发生特殊动产侵权事?#36866;比?#23450;责任主体,国家有义务通过登记的方法来明确特殊动产的物权状态。?#27426;?#20132;付?#29616;?#30331;记具?#21009;?#28982;的缺陷,其无法准确地判断实际所有权。一是交付具有内在性,交付?#26087;?#20165;发生于转让人和受让人之间,第三人往往?#23721;?#30693;晓,尽管交付的结果发生了?#21152;幸?#36716;,?#21152;?#20855;有一定的公示性,但?#29616;?#30331;记,交付的公?#22659;潭热?#28982;?#20808;酢?#20108;是交付所表征的权利不具有完整?#38498;?#28165;晰性。从实践来看,当事人交付标的物的原因复杂,?#21152;腥司烤够?#20110;何种权利而?#21152;?#35813;物,其权利的内容和具体范围如何,都无法通过?#21152;?#24471;到清晰而完整的公示。三是交付因方式的多样性而不具有典型的公开性(如简易交付和?#21152;?#25913;定就无法实现公示的效果),?#21442;?#27861;进行准确的查询。交付仅仅是一种社会现实,受到时间和空间的很大限制,第三人虽然可以进行核查,但所需成本太高。所以,确立?#31169;?#20184;优先于登记的规则,仍然无法解决一物数卖的纠?#20303;?#22240;为已经?#21152;?#26631;的物的权利人要办理登记,就必须先将登记权利人的登记?#32943;?#32780;这又会引发新的争议。
第二,有利于维护交易安全,保护善意买受人。在特殊动产一物数卖的情形下,善意买受人的保护是法律关注的核心问题之一。而善意买受人的保护首?#28909;?#20915;于财产权利的明晰。?#29616;?#20110;交付而言,登记更有利于保护善意第三人。毕竟,登记的权利记载明确,而且因为是国家公权力机关负责办理登记,其不仅在必要的时候要进行实质审查而且要对登记错误承担赔偿责任,因而登记具有较强的公信力。而?#21152;?#30340;方式具有多种,以其作为效力十分强大的公示方法,将使得不同的当事人主张依据不同的?#21152;?#31867;型而享有权利,不仅不利于法律关系的明晰,而且会使第三?#23435;?#27861;了解真实的权利状况,危及交易安全。
第三,有利于提高交易效?#30465;?#20174;公示方法的角度来看,登记更符合效率原则。一方面,特殊动产作为交通工具,其?#25105;?#19981;定,甚?#37327;?#33021;在世界范围内运行,会多次发生?#21152;?#20027;体的变更。如果没有登记作为其确权依据,而仅以交付为标准,往往会发生争议,影响确权的效?#30465;?#32780;登记因为是在国家公权主体机关进行的,其具有较强的公信力,有助于明确权属,避免争议的发生。例如,在德国,对于已经登记的内河船舶而言,登记具有推定力和公信力,因此登记?#26087;?#35760;载的权利人即推定为真实权利人。通过法律行为取得船舶所有权、船舶抵押权或者船舶用益权的人,为了其利益,船舶登记簿的内容被视为正确,但对登记正确性的异议也被登记簿登记的或者受让人明知登记非为正确的除外。[1]在我国法上,登记也具有类似的效力,因此,以登记为标准认定权属,可以?#34892;?#20943;少当事人的争议[2]。另一方面,特殊动产物权变动仅以交付为标准,也会导致交易成本的增加。因为通过?#21152;?#36827;行物权的公示是比较有限的,往往?#23721;?#28165;晰准确地?#20174;?#26631;的物之上物权归属。因此,交易相对?#23435;?#27861;从?#21152;?#20013;判?#38505;?#27491;的权利人,其要充分掌握标的物之上的权属状况就必须进行认真的调查或查询,也要为此付出高昂的费用。而登记可以清晰准确地记载标的物之上的权属状况,通过查阅登记了解物的权利归属也是比较便捷的。
第四,有利于防止欺诈行为。严格地?#25285;?#19968;物数卖?#26087;?#23601;是?#24576;?#20449;的行为,其中常常涉及欺诈。从立法的价?#31561;?#21521;而言,应当尽可能地减少一物数卖的发生。?#27426;?#22914;果采?#23665;?#20184;优先于登记的规则,其结果必然形成一种导向,即鼓励当事人不办理登记。如此一来,将会使?#21152;?#20154;更容易进行一物数卖,其结果不是减少而是刺激了一物数卖。而如果采取登记优先于交付的规则,则会鼓励当事人办理登记,在办理登记之后,潜在买受人通过查询登记就能够知晓权利的移转,从而不再与出卖人进行交易,可以大大减少一物数卖的发生。
所以,就特殊动产一物数卖的物权变动而言,原则上应当采取善意的登记权利人优先于已经?#21152;?#26631;的物的买受人的规则。《买卖合同司法解释》第10条确认的“交付优先于登记”的规则,仍有待于进一步完善。

这里,我想谈一下对登记对?#40723;?#24335;的具体理解,然后结合《买卖合同司法解释》谈一点我的看法。首先,登记对抗的第一个特点就在于登记不是强行性义务,是不是要办理登记完全可以由当事人自行决定,法律不做干涉。如果一旦办了登记,毫无疑?#39318;?#28982;发生物权变动的效力;如果不办登记法律也不干预。这与登记要件主义是一个很大的区别。因为登记要件模式中,办理登记是当事人的一项法定义务。?#28909;?#35828;房屋所有权的移转,当事人负有办理登记的义务,必须办理登记。为?#35009;?#23545;于船舶、航?#25484;?#31561;特殊动产,法律没有强行规定办理登记?主要原因就是这些特殊动产流动性太大,甚至在不同国家之间流动,办理登记很难,不知道在哪个国家来办,费用太高,查询也很困难。而且对于这些特殊动产而言,权利人往往可以通过?#34892;?#30340;?#21152;?#26469;控制。不像其他动产可以被其他人?#21152;校?#36825;种动产?#23721;?#34987;别人轻易?#21152;校?#36890;常都是被权利人牢?#25569;加?#30528;。因?#24605;?#20351;没有登记,?#21152;?#21644;登记在大多数情况下是可以重合的。所以一般不会发生太大的争议。正是因为这个原因,法律没有强行规定必须登记。第二个点,我个人理解,在登记对抗情况下,标的物如果需要交付的,也还要实际交付。登记对?#20849;?#38750;说不需要交付,因为进入物权领域之后,没有交付单纯是一个合同,还是一个债的关系,不能产生物权变动的效果。即使是在登记对?#40723;?#24335;下,也有一个交付的问题。第三点,受让人取得物权的情况下,具有一定的对抗性。这个对抗性我的理解主要是两个方面,一是登记对抗的情况下没有办登记,受让人因为交?#24230;?#24471;的物权也是一?#27835;?#26435;,但是这?#27835;?#26435;它的效力是比?#31995;?#30340;,我把它称为有限的物权。和完全的物权相比,它不具有完全的物权的效力。它的效力主要体现在两个方面,第一个它可以对抗转让人,因为登记对抗的效力主要发生在当事人之间。他人把机动车卖给我,尽管没有办登记,但出卖人不能事后说没有办登记,要求取回来。一旦交付之后按照登记对抗主义,我取得的这个物权也是一?#27835;?#26435;。这个物权可以直接对抗原转让人,不能随便取回。这个物我已经对它享有物权,不是一个债权了。另一方面,它不得对抗善意的第三人,但可以对抗恶意的第三人。如果买受人是恶意的,那么仍然可以对抗。这个恶意就是不知道或不应当知道物权变动。我们现在重点就要讨论,在登记对?#40723;?#24335;下,要发生物权变动也得交付。交付和登记是?#35009;?#20851;系?如果同样是一辆机动车或者船舶,分别转让给了两个人。一个人交付了,另外一个没交付但?#21069;?#20102;登记,已经把所有权过户给他了,这时法律上就遇到一个难题,就是究竟应该保护登记的权利人,还是应当保护交付后?#21152;?#30340;权利人?哪一个应当优先获得保护?我认为,在登记对抗的模式下,已经通过交?#24230;?#24471;物权的权利人不能对抗善意的登记权利人,所以从这个意义上理解,登记仍然优先于交付。
(四)违约金和合同解除的关系。

合同因违?#32423;?#35299;除后,违约金条款能否继续适用,这也是一直有争议的问题。我想首先谈一个观点,一旦合同生效,违约金条款自然生效。《合同法》一直坚持一个原则,就是合同在法院没有被宣告无效的情况下,违约金条款不得被宣告为无效,除非宣告整个合同无效。法?#20309;?#21482;能调整违约金的数额。问题是在合同被解除的情况下,即合同因当事人一方违约或双方协议解除,合同已经不存在了,违约金条款还是否?#34892;В?#36825;是一直有争议的问题。《买卖合同司法解释》第26条确认在解除的情况下,违约金条款仍然?#34892;А?#25105;认为这个考虑是有一定作用的,即把违约金当作一种责任,只要违约,就自然发生违约金责任,不因合同的解除影响责任的承担。起草者是从这个理论来做出这个规定的。但是我个人的看法是,还是应当区分合同的单方解除和双方解除来分别考虑。在单方解除的情况下,一方根本违约,另一方享有法定解除权。另一方在行使解除权时,当然可以同时追究?#33489;?#30340;违约金责任,这时违约金作为一种当事人事先的约定当然发生了效力,因为当事人已经违约了。所以我觉得这个规则还是很合理。问题就是在双方合意解除的情况下,如果合同没有继续保留违约金条款,?#24576;?#35748;违约金条款效力,违约金条款是否仍然?#34892;В?#36825;就值得讨论了。可能有人认为,因为违约金已经生效了所以?#34892;В?#25105;认为这样解释还是过于简单了。因为在合意解除的情况下,尽管有一方违约了,双方要重新达成一个合同来取代以前的的合同。重新达成的合同对双方的责?#25105;?#35201;一并做出安排。在这个安排里面,如果没有继续保留违约金条款,这时继续说违约金条款?#34892;В?#25105;觉得可能是有问题的。因为新的合同已经取代了原来的合同,在违约金条款没有继续保留的情况下,不能说它是继续?#34892;?#30340;。有人?#25285;?#36829;约金条款是不是具有独立性?我认为违约金条款和仲裁条款还是不同的。仲裁条款本来就为了解决争议,本?#36866;?#19968;?#25191;?#21512;同,但是违约金不能说是一个从合同,它不具有独立性,还?#21069;?#25324;在原来合同里的。原来合同?#28909;?#24050;经通过合意解除,达成了一个新的合同来代替它,这个时候不能说原来的违约金条款仍然是?#34892;?#30340;。对于这个问题,我认为应该作一个特别的解释。
(五)关于违约金的调整。

刚才讲到了,违约金不能宣告无效,但法院有权调整它的数额。按照《合同法》第114条的规定,法院可以在违约金过高或过低时来调整。其实当初讨论这个条款的时候,我一直不赞成过低也要调整。本来,违约责任应当体现私法自治,要求补救的权利可?#33489;?#24323;,违约金约定过低说明不愿意要求违约方承担过重的责任。这是当事人双方对合同权利的处分,完全没有必要通过法院来进行干预。?#33489;?#24403;事人只愿让他承担那么点责任,但非要说承担少了要他多承担一点,是否有这个必要?是不是干预得太多了?有人认为,在我国,当事人?#20849;?#30693;道怎么订合同,经常订立一些莫名其妙的合同,所?#24895;?#27861;院一点干预权,对维护公平正义有好处。我认为即便过低了,当事人还可以另外请求损害赔偿,没有必要一定要由法院来调高,这就给了法官过大的?#26434;?#35009;量权。因为法院调到多少才算合适,这个也很难把握。现在过高可以调整,防止违约金变成一种赌博,通过违约金的设定来?#27604;?#19981;正当利益。?#28909;?#37027;个飞行员跳槽,违约金规定为几千万,这就约定似乎太高。在我国,违约金的性质主要还是补偿性的。违约金如果过高的话就变成了一种?#22836;#?#20063;?#29615;?#21512;我们国家违约金的性?#30465;?#36807;高的标准怎么判?#24076;俊?#21512;同法司法解释二》第29条确定?#23435;?#32422;金超过损失的30%,以这个30%来确定,超过就可以调整了。这个标准我觉得有一定的道理,问题主要在于,调整违约金是不是必须一方提出请求?还是法院的职权行为?这个问题确实也有争议。从比较法来看,法国规定法官可以通过职权来调整。但是我们国家该如何来理解?我个人认为在《合同法?#20998;?#23450;的时候,就是怕引起争议,所以《合同法》第114条第2款特别增加了“经当事人请求”几个字。主要原因就在于,立法者认为违约金的调整不是法官的职权行为,仍然是属于当事人的私人利益。愿意调整就请求,不愿意调整就是?#32422;?#22788;分了?#32422;?#30340;利益,法律完全没有必要干预。当然,我个人一直认为,调整的请求可以灵活地来考虑。因为在审判实践中,法官感到很麻烦的问题往往在于,一个合同纠纷,一开?#32423;?#26159;一方说另一方违约,另一方说没违约,很多的合同案件都是围绕着是不是违约在打,或是不是无效在打。但任?#25105;?#26041;不能一上来就说请求调整违约金,因为这就等于承认?#32422;何?#32422;了。所以要求当事人在提交答辩状的时候就提出这个请求确实很难。我是觉得,这个问题我们一直建议法院应当通过释明的办法来给当事人提示。?#28909;?#27861;官可以对当事人解释,这个案件你差不多可以确定是违约了,违约金这么高,该考虑考虑是不是要调整了。这次司法解释解决了这个问题。按照《买卖合同司法解释》第27条的规定,如果认为法院认为有必要释明的,应当对主张调整违约金进行释明。我认为这个写法还是很好的,给当事人一个很好的提醒,不要继续纠结于合同违约还是没违约,?#34892;?#36824;是无效。肯定要承担责任了,就要考虑是否要调整,所以应当提出请求了。但是很遗憾的是,该规定没有明确说释明之后当事人是不是还要请求。这个问题没?#34892;?#20986;来,而我认为这个恰恰是问题的关键。为?#35009;?#37322;明?释明的目的就是由当事人提出请求,来满足《合同法》第114条第2款的要求。如果释明之后当事人在一段时间内不再提了,意味着你已经处分?#22235;?#30340;权利,法院就不考虑了。我也不清楚的就是释明的效果究竟是?#35009;矗?#22914;果释明之后没?#21009;幔?#26159;不是法院就可以依职权直接调整?从这里看?#24576;?#26469;,至少感觉是不完整的。更重要的是没有把释明的效果,将法官的释明写出来,目的还是要求当事人来请求。这是我想谈的第五个问题。
(六)关于预约的问题。

所谓预约,又预备性契约,是指当事人双方为将来订立确定?#21592;?#21512;同达成的书面允诺或协议。由于我国?#20013;?#21512;同立法没有对预约作明确规定,因此在实践中,预约究竟是一种合同,还仅是合同草案或草约,一直存在争议。例如,甲乙双方经过多次磋商签订了一份备案录,在该备案录中双方明确规定,甲愿意购买?#30097;?#20135;的?#25345;?#29305;殊型号的钢材一千吨,一周后签订正式书面合同。但在一周后,甲因资金困难而拒绝签约。乙要求甲依据该备忘录的规定签订正式合同或者承担违约责任,但甲认为,?#28909;?#20165;仅只是一个备忘录,且双方约定一周后才签订正式合同,而目前合同没有正式签订,所以,其无需承担违约责任。该案的关键就在于双方签订的备忘录是否属于预约?如果构成预约,那么该预?#21152;?#26159;正式的合同,还仅仅是个草案?也存在着争议。《买卖合同司法解释》第2条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,?#33489;?#35831;求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”该条款承认了预约的效力,即在缔约过程中,如果双方当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等?#38382;?#36798;成了预约合同,那么一方当事?#23435;?#25353;约定订立合同的行为就构成对预约的违反,应当承担损害赔偿?#20219;?#32422;责任。尤其需要指出的是,违反预约的责任不同于缔约过失责任,在缔约过失的情况下,通常并没有成立?#34892;?#30340;合同,所以,其责任范围主要是对信赖利益的赔偿。而在违反预约的情况下,由于双方已经达成了?#34892;?#30340;合同,因此其责任范围有所不同。例如,在前例中,由于甲乙双方就一周后订立正式合同已经达成了预约,故乙有权请求甲签订正式的合同。此种责任?#38382;较?#28982;是缔约过失责任所不能包括的。将预约作为一种独立的合同,不仅符合当事人的意?#31119;?#32780;且有利于充分保护非违约方的利益。?#28909;?#24403;事人已经就未来订立合同达成了合意,就表明其不再处于缔约阶段,而是已经形成了正式的合同关系,所以应当适用违约责任而非缔约过失责任。总而言之,虽然我国?#20013;?#31435;法并未明确规定预约合同,但我国司法实践历来承认该合同类型,并将其作为一种独立合同对待。《买卖合同司法解释》第2条的规定,可以说是法律?#31995;?#19968;次正式承认了预约合同,这不仅丰富了合同?#38382;劍?#32780;且,对于统一实践中预约合同纠纷的解决具有重要意义。
但是,该解释规定,“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同?#20445;?#36825;在字面上容易给人一种印象,似乎仅?#24452;?#32422;的意向就足以构成预约合同,?#27426;?#36825;两者是需要注意区分的。所谓订?#23478;?#21521;,是指当事人之间用?#21592;?#36798;合作交易意愿的文件。在此类文件中,只是表达了当事人订立合同的意?#31119;?#24182;愿意在将来为此事行进一步的磋商。例如,当事人双方签订书面备忘录,在其中规定,“甲方愿意购买乙方的建筑材?#24076;?#20057;方也愿意与甲方长期合作。”
我认为,订?#23478;?#21521;与预约确实存在一定的相似之处,二者都是发生在本?#32423;?#31435;之前,都表明当事人有订立本约的意?#31119;?#32780;且许多预约合同?#26087;?#23601;是以意向书的?#38382;?#34920;现出来的。正是因为这一原因,二者很容易混淆。但订?#23478;?#21521;与预约在性质上存在区别:一方面,预约是一种合同。而订?#23478;?#21521;并非订约的合意,其并没?#34892;?#25104;能?#27426;?#24403;事人产生约束力的合同。从表?#20013;问?#26469;看,订?#23478;?#21521;并?#35805;?#21547;合同成立的主要条款,也?#35805;?#21547;当事人受合同拘束的意思,而只是表明当事人存在订立合同的意愿。另一方面,订?#23478;?#21521;仅产生继续磋商的义务,而预约则可产生请求缔约的义务。违反订?#23478;?#21521;,通常只可能构成缔约过失责任。而违反预约则将产生违约责任。当然,订?#23478;?#21521;并非没有任何法律意义,毕竟当事人表达订?#23478;?#24895;的行为,将可能使其在订立正式合同方面进入实?#24335;?#27573;,从而使一方对另一方产生可能订立合同的合理信?#25285;?#20854;中一方如果恶意违反订?#23478;?#21521;约定,造成?#33489;?#25439;害的,应当承担缔约过失责任。
我认为,凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以称为订?#23478;?#21521;,但未必所有订?#23478;?#21521;都是预约,只?#24515;?#20123;具备了预约条件的订?#23478;?#21521;才能被认定为是预约。《买卖合同司法解释》第2条的规定虽然在表述上不十分清晰,但是,通过解释应当认为,其本意仅是要将符合预约条件的订?#23478;?#21521;确定为预约,而非要将所有订?#23478;?#21521;都认定为预约。具体来?#25285;?#21028;断一项订?#23478;?#21521;是否构成预约,应依循以下几个标准:

第一,是否具有订立本约的意图。预约的特点就在于,其以订立本约为目的。所以,预约只是向本约的过?#23665;?#27573;。当事人订立预约的目的主要是为了有足够的时间磋商,或者避免?#33489;?#24403;事人反悔,从而为订立本?#35745;?#24179;道路。由于订?#23478;?#21521;只是表明当事人有愿意继续磋商的意图,?#20063;?#33021;通过定金的方式来担保这一意图的实现。因此,要判断是否存在订立本约的意图,还应当结合当事人在订?#23478;?#21521;中的约定内容、当事人的磋商过程、交易习惯等因素,进行综合认定。例如,一方在向另一方发出的函电中首先提出标的价格、数量,然后明确表示,“可在一周内答复。如无异议,一周后正式订立合同”。可见,该方决定在一周后订立本约的意思是十分明确的,订约的目的是十分清楚的,该意思表示一经承?#25285;?#20415;可以产生预约合同。如果该方在函电中声称“一周后可以考虑订合同?#20445;?#21487;见该方并没有明确的订约表示,该声明只是一种意向书,对该声明不可能作出承诺并使预约合同成立。在实践中,如果当事人在相关订约文件中使用“原则上”、“考虑”等?#35270;錚?#37117;表明当事人没有受其意思表示拘束的意思,谈判过程还在继续。
第二,是否包含了订立本约的内容。即判断订?#23478;?#21521;中所确定的当事人义务究竟是诚实信用谈判的义务,还是必须缔约的义务?与意向书相比?#24076;?#39044;约的内容应当具有一定的确定性。预约和意向书的重要区别在于,前者确定了当事人负有订立本约的义务,而不是依据诚实信用原则进?#21009;?#21028;的义务。预?#21450;?#21547;了在未来一定期限内要订立本约的条款,因此,当事人签订预约之后,就负有签订本约的义务。在未来要订立本约这一点上,预约的内容必须十分明确和确定。
第三,是否包含了在一定期限内订立合同的内容。如果当事人在订?#23478;?#21521;中约定了应当订立本约,但是,对于在?#35009;?#26399;限内订立本约并没有作出约定,则很难认定其构成预约。这是因为,预约在性质上是一个独立的合同,其必须符合合同成立的基本条件,如果预约中不能确定订立本?#23478;?#21153;的具体履行期限,则实质上对当事人没有拘束力,预约的?#34892;?#24615;也就无从谈起。在实践中,一般的订?#23478;?#21521;并不确定当事人在一定期限内订立合同的义务,而只是使得当事人要继续磋商,何时订立合同并无时间限制。换言之,订?#23478;?#21521;的订立仅使得当事人负有继续磋商的义务,而继续磋商很难对当事人形成严格的拘束。例如,当事人在合同中表明,“一周后可订立合同?#20445;?#21017;表明订立本约的意图仍具有不确定性,因此,其可能只是订?#23478;?#21521;。但如果当事人在合同中载明“一周后订立合同?#20445;?#21017;很可能被认定为属于预约。
第四,是否愿受意思表示的拘束。在预约合同中,当事人不仅作出?#23435;?#26469;订立本?#23478;?#24605;表示,而且愿意受该意思表示的拘束。而在订?#23478;?#21521;中,当事人一般并没有受订?#23478;?#21521;拘束的意思。订?#23478;?#21521;并?#35805;?#21547;将来可能订立合同的主要条款,而只是当事人之间用?#21592;?#36798;合作或交易意愿的文件,也就是?#25285;?#23427;仅仅表达了当事人愿意在今后达成合同的意?#31119;?#20294;并没?#34892;?#25104;能?#27426;?#24403;事人产生约束力的合同,当事人仅负有依据诚信原则进行协商的义务。
第五,是否交付了定金。如果当事人交付了定金,就表明其具有缔?#23478;?#22270;,则可能成立预约。一般来?#25285;?#22312;实践中,只要当事人交付了定金,就可?#21592;?#26126;其具有订立本约的意图。因为交付定金就意味?#29275;?#20132;付定金的一方要通过定金的方式担保其履行订立本约的义务,而接受定金的一方接受定金的行为也表明其具有订立本约的意思。但是,订?#23478;?#21521;?#26087;?#22240;为并不具有合同的拘束力,因此,当事人往往不可能交付定金。
在预约的情况下,当事人作出了意思表示,而且,具有受该意思表示拘束的意思。因此,预约性质上是一个独立的合同。而在典型的意向书中,当事人通常只是表明当事人应当按照诚信原则进行磋商,订?#23478;?#21521;?#26087;?#24182;不具有法律约束力。与此相应,预约在性质上属于独立的合同,预约的重要效力之一是当事人负有订立本约的义务,违反预约合同也应当承担违约责任?#27426;?#35746;?#23478;?#21521;通常并不属于合同,当事人并不会据此而负有订立本约的义务,违反订?#23478;?#21521;?#21442;?#39035;承担违约责任,而只是可能要承担缔约过失责任。因为订?#23478;?#21521;中也可能包括?#23435;?#26469;合同的主要条款,但由于该声明中并没有包括声明人明确、肯定的预约表示,因此在声明发出以后,除非此种声明确已?#39038;?#20154;产生信赖并因声明人?#24223;?#22768;明而给他人造成了信赖利益的损失,并应当承担缔约过失责任。否则声明人原则上不受声明的拘束,他人对声明作出同意的表示也不能成立合同。

在违反预约合同的情况下,一方是否可以要求?#33489;?#23454;?#20107;?#34892;,鉴于该问题十?#25351;?#26434;,《买卖合同司法解释》回避了这一问题。我认为,应当考虑具体情形而要求预约当事人作出实?#20107;?#34892;。如果预约仅仅使得当事人负有继续磋商的义务,则?#23721;?#19982;意向书区分开来。?#28909;?#35748;定预约是独立的合同,就应当赋予其与其他合同相同的效力,在违约的情况下,违约责任的形态包括了实?#20107;?#34892;。因此,对于违反预约的责任,显然也可以适用实?#20107;?#34892;的方式。而且,从法律上看,之所以承认预约是独立的合同,也是为了使其产生此?#20013;?#21147;,从而督促当事人履行其承?#25285;?#31614;订本约。还要看到,对于预约的签订,通常当事人?#35760;┳指?#31456;,而且,双方都产生了合理了信?#25285;?#22240;此,为了保护此?#20013;爬担?#19981;使得合同落空,应当使其负有签订合同的义务。但是,法律也不能一概要求预约合同当事人必须订立本约,是否要求其订立本?#21152;?#24403;依据具体情?#38395;?#26029;。例如,甲乙双方约定,在奥运会期间要订立旅店住宿合同,而且,交付了定金一千元。但是,甲因为要获得更多的利益,取消了该合同,并双倍返还了定金。在该合同中,因为合同可以继续履行,所以,法院可以判决?#20934;?#32493;履行。但是,在一些案件中,合同无法实?#20107;?#34892;,法院也不能要求当事人继续订立合同。所以,不能笼统地认为,预约当事人负有订立本约的义务,必须考虑案件的具体情形而定。
(七)关于瑕疵担保责任

这里主要讲的是物的瑕疵担保责任,因为瑕疵担保责任分为权利瑕疵和物的瑕疵担保。物的瑕疵担保责任是指债务人应当担保其给付的标的物在质量方面符合法律和合同的规定,违反这种担保义务应当承担特殊的物的瑕疵担保责任。瑕疵担保责任起源于罗马法,是一个很古老的制度,后来为《德国民法典》采纳。简单地?#25285;?#23427;的特点就是当事人在订约时就应当担保物的质量符合合同的约定。如果交付的物?#29615;?#21512;合同约定,按照瑕疵担保责任出卖人应当承担特殊的担保责任,这种责任在罗马法上确定的主要是解约和减价这两种。后来德国法基?#26087;?#23436;全采纳了这一责任?#38382;劍?#23601;是用这两种方式来保护买受人。但是,在我们《合同法?#20998;?#23450;的时候,是否引入瑕疵担保责任,引发了很大的争议。当时我专门为此写了一篇论文,考察了国?#37322;?#19968;私法协会的规定和联合国销售合同公约的经验,从里面受到了很大的启发。我认为,瑕疵担保最大的缺点就是只用两种方式来保护非违约方,其实是?#23545;恫还?#30340;。因为合同责任?#38382;?#26159;非常丰富的,不仅仅是解除合同和减价的问题,解除合同之后还有损害怎么办?按照瑕疵担保责任,买受?#21496;?#26080;法要求赔偿了。这对买受人很不公平。如果当事人约定?#23435;?#32422;金,直接适用违约金就可以了。但?#21069;?#29031;瑕疵担保责任却没有违约金责任。而且瑕疵担保责任还有一些特殊的构成要件,对于买受?#21496;?#35777;都会制造一定的困难。当时有人?#25285;?#24503;国法这么多年的经验,已经成为国?#20351;?#20363;了。我就?#25285;?#22914;果是国?#20351;?#20363;,为?#35009;础?#32852;合国国?#39542;?#29289;销售合同公约?#35775;挥行矗俊?#22269;际商事合同通则》?#35009;挥行矗?#30495;正的、已经承认的国?#20351;?#20363;应该看销售合同公约的规定。公约明确规定,在交付的物有瑕疵的情况下,不管是?#35009;?#21407;因引起的,只要有瑕疵,全部转化为违约责任,然后受害人可以请求各?#27835;?#32422;责任?#38382;劍?#20026;受害人提供各种补?#21462;?#36825;就非常简单明了,所有的违约行为,无论是不交货、少交货、交货有瑕疵,统统都是违约,统一适用违约责任。至于是不是构成解除合同的条件,就由解除条件去限制,就是另外一个问题了。但在交付有瑕疵的情况下,一概转化为违约,通过统一的违约责任制度对非违约方提供保护,这是非常科学而简便的。在我们的坚持下,最后《合同法?#35775;挥行?#29781;疵担保责任,只写了瑕疵担保义务,没有采?#21830;?#27530;的瑕疵担保责任,而?#21069;?#25152;有的不适当履行都转化为违约责任对待。我们的立法就完全与国?#39318;?#20808;进的经验接轨了。后来2000年德国债法编修改,把瑕疵担保责任全部?#31995;?#20102;。所以我们的《合同法》先进?#21592;?#29616;在这里,跟随了最先进的立法经验。但是很遗憾,《买卖合同司法解释》33条?#32844;?#29781;疵担保责任全给写进来了,基?#26087;?#20445;留了德国法原来的写法。这个我就不太理解了。连德国法?#21450;?#23427;?#31995;?#20102;,怎么我们?#32844;?#23427;捡回来了?《买卖合同司法解释》第33条规定:“买受人在缔约时知道或应当知道标的物有瑕疵的,主张出卖人承担瑕疵担保责任的,人民法院不予支持。但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的效用显著降低的除外。”我认为不考虑德国法要不要这个制度,首先是因为这个规则?#26087;?#23601;很值得商榷,因为它不利于保护买受人。现代《合同法》的一个重要发展趋势,我在《民法的?#23435;?#20851;怀里》也专门讨论过这个问题,就是强化对消费者的保护,把消费者看作特殊的弱势群体。一旦消费者一方作为买受人,尽量向消费者一方倾斜。而传统的瑕疵担保责任的基本理念还是?#38382;?#27491;义,把交易双方当成平等的商人之间对待,没有考虑到对消费者的请倾斜保护。所以它也?#29615;?#21512;现代民法发展的趋势。这个规则没有对消费者采取任何特殊保?#24076;?#30456;反对消费者提出了更为?#37327;?#30340;要求。?#28909;紓?#23427;要求缔约时知道或应当知道,能证明不知道或不应当知道的除外。缔约时知道或应当知道对于买受人其实是很不利的。这主要因为现代的产品市场产品成千上万,都是生产者通过复杂的工艺流?#35752;?#36896;,所以市场上的信息?#29616;夭欢?#31216;。在信息?#27426;?#31216;的情况下,现代民法?#35760;?#21270;要求出卖?#21496;?#26377;充分的披露义务,而消费者享有充分的知情权,就是要解决信息?#27426;?#31216;的问题。缔约时知道或应当知道,这在缔约时基本是无法判断的。这个产品这么复杂,买受人怎么知道呢?这个要求是非常?#37327;?#30340;。这个问题我觉得是值得?#25945;?#30340;。最重要的是,瑕疵担保形成了对责任承担的两类?#38382;劍?#19968;种是不适当履行的特殊?#38382;劍?#27492;外的是违约?#38382;劍宋?#22320;?#23721;?#31181;责任?#38382;?#21306;分为两类,操作起来也很困难。所以我认为,我们没有必要单独设立瑕疵担保责任,应该和《合同法》保持一致。

最后一个问题,简单提一下,就是《买卖合同司法解释》44条规定买受?#21496;?#20184;违约金、拒绝损害赔偿,或是主张出卖人应当采取减少价款的补?#21364;?#26045;的,属于提出抗辩。我觉得,这个提法是值得商榷的。对于责任承担所提出的理由,和抗辩权还是有区别的。因为它没有指出这个抗辩到底是?#35009;矗?#26159;抗辩权的行使还是责任承担的抗辩?抗辩权的行使,特别是同时履行抗辩权,我个人看法,在大多数情况下,它不涉及到责任承担的问题,只涉及到履行是否应当拒绝的问题。这个问题大家在讲座结束之后也可以讨论。
总体来?#25285;?#25105;觉得这个解释总体上还是很好的,对于法院处理大量买卖合同纠纷有积极的意义,但是确实有一些规则需要我们进一步加以?#25945;幀?#25105;把它们提出来,也是我们针对这些问题所做进一步的?#25945;幀?#24076;望大家对我今天谈的问题提出批评意见。我就先讲到这里,谢谢大家!
主持人:
?#34892;?#29579;老师的精彩演讲!现在由各位老师进行评议。首先请王轶老师进行评议。
王轶教授:
谢谢大家!差不多有一年多的时间没听王老师讲课了,今?#28977;?#19978;又?#19968;?#20102;做学生的感觉。确如王老师所言,买卖合同司法解释总体看来,是一个非常好的司法解释,无论是在实质内容还是在?#38469;?#23618;面都达到了相当的高度。这个司法解释自始至终贯彻了鼓励交易的立法宗旨,回应了司法审判实践中亟需解决的问题,吸收了学术界最新的研究成果,借鉴了比较法上的有益经验,尤其值得肯定。听完了刚才王老师围绕《买卖合同司法解释》所做的精?#26102;?#21578;,谈谈?#32422;?#21463;到的几点启发。
首先一点,我还在跟着王老师读博士的时候,王老师已经开始关注法学方法论的问题。当时王老师要求我读黄茂荣教授的《法学方法与现代民法》。读这本书的时候,我?#32422;?#26377;一个十分迷惑不解的地方,就是这本书上来先谈的是民法的法律渊源。后来我就请教王老师,为?#35009;?#19968;本讲“法学方法与现代民法”的书,上来要先谈论法律渊源的问题?王老师告诉我?#25285;?#27861;律渊源的讨论,一方面涉及到立法权和司法权之间的配置、协调问题,另一方面只有确定了法律渊源,才能确定法学方法中包含的各种法律解释方法和法律漏洞填补方法作用的对象。于是我就明白?#23435;裁?#20250;在法学方法论的书里先谈法律渊源。
这与王老师今晚的报告有?#35009;?#20851;?#30340;兀?#20170;晚王老师的报告关注的是最高人民法院的司法解释。司法解释在中国是很特殊的一种法律渊源。说它独特,是因为启动一个司法解释的起草,包括出台一个司法解释的“门禁系?#22330;保?#36319;立法机关启动、进行一部法律起草的“门禁系?#22330;保?#24046;别是很大的。很多从法律这个“大门”进不去的规则,就借助司法解释的?#25353;?#25143;”进去了。在刚才王老师的介绍中大家肯定也注意到了,像《买卖合同司法解释》第38条第1款有关到?#20934;?#27425;付款才算是分期付款,这样的规则是没办法进到《合同法》里面的。但它能够通过《买卖合同司法解释》这个?#25353;?#25143;”钻进来,成为了民法的法律渊源。但是,正因如此,它也有副作用,就是?#34892;┐印?#22823;门?#27604;?#20986;去的,也有可能?#21360;按?#25143;”再爬进来。这里面比?#31995;?#22411;的,就是王老师刚才谈的关于物的瑕疵担保责任的问题。我记得当年在准备王老师的博?#21487;?#32771;试的时候,让我觉得读起来最困难的两篇文章,一篇就是王老师写的论履行不能,另一篇是王老师所写的有关瑕疵担保责任存废问题的文章。王老师在后一篇文章里面非常鲜明地提出,中国合同法的起草,不应当采取违约责任和瑕疵担保责任的二元体制。因为?#32422;?#22312;硕士研究生阶段的学习中刚刚通过非常艰苦的阅读,对瑕疵担保责任有了一些了解,结果发现王老师?#25285;?#20013;国合同法不要这项制度,当时的失落是?#19978;?#32780;知的。当然今天来看的话,中国合同法这样的选择肯定是一个明智的选择。就像王老师刚才说的,德国人?#32422;?#37117;放弃了曾经给德国的学者和法官造成无穷无尽苦恼的瑕疵担保责任制度。但是在《买卖合同司法解释》第32条、第33条里面,这个曾经进入到我们《合同法》起草时的“大门”里作为备选项,后来被立法机关?#21360;?#22823;门?#27604;?#20986;去的制度,又被最高法院?#21360;按?#25143;”捡进来了。从这一点上来讲,认真对待司法解释这样一种民法的渊源,认真地?#27835;?#21644;讨论每一个司法解释是至关重要的。这是我想说的第一点。

第二点,王老师对《买卖合同司法解释》的具体评析中,首先讨论的是第3条的规定。的确,第3条规定所确立的规则,是一个会产生体系效应的规则。它直接影响着《合同法》第51条、《合同法》第132条第1款以及《物权法》第106条?#35748;?#24403;多条款的理解和适用问题。对于《买卖合同司法解释》第3条第1款所确立的这项规则,当事人一方以出卖人在缔约时?#21592;?#30340;物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。它首?#28909;?#25105;们认识到《合同法》第132条第1款“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规则,不再像?#34892;?#23398;者理解的是一个强制性规定,而是一个倡导性规范。同时由于《买卖合同司法解释》第3条第1款的存在,也让《合同法》第51条有关无权处分合同都是效力待定合同的规则的适用范围被大大的限缩。前几天在向王老师请教的时候也曾经提?#28966;?#24656;怕有了《买卖合同司法解释》第3条第1款的规定,在《合同法》上基于合同行为的物权变动,只有像《物权法》第127条第1款等采取所谓债权意思主义的物权变动模式的时候,无权处分合同效力待定才有它发挥作用的空间。所以这的确是一个会产生体系效应的规则设计,需要我们做非常认真的思考。当然我同意王老师刚才所表达的一点想法,即使有了《买卖合同司法解释》第3条第1款的规定,我们也并不是一定要从负担行为和处?#20013;?#20026;区分的解释框架出发,来为第3条确立的规则提供正当性。前两天我见到香港城市大学法律学院的陈磊博士,他告诉我,在很多?#35775;?#22269;家学者参加的一次学术?#21009;?#20250;上,他告诉?#35775;?#30340;学者,在德国民法典上确立的物权?#38382;?#20027;义的物权变动模式以及物权合同的抽象原则,在未来?#20998;?#31169;法统一化的过程中,是一个德国必须放弃掉的规则。很多学者也表示接受他在这个会议上表达的想法。原因很简单,?#20998;?#19968;体化的三驾马?#25285;?#38500;了德国,就是法国和英国。显然,英国和法国不可能接受这样的规则。而?#35775;?#39046;域内大多数的国家也不可能接受这样的规则。如果德国人想建立统一的?#20998;蓿?#33267;少要在私法统一化的过程中,必须放弃这样一项规则。在这样的背景下,我认为最高法院的?#35775;?#26377;必要用负担行为和处?#20013;?#20026;区分的理论来解释第3条第1款存在的正当性。当时我在王老师的指导下做博士学位论文的时候也曾经讨论过这个问题。在债权?#38382;?#20027;义的物权变动模式之下,同样区分债权合同效力的发生与物权变动法律效果的发生,认为这是两个不同的法律效果。从这个意义上讲,在债权?#38382;?#20027;义的物权变动模式之下,出卖人对出卖的标的物没有处分权,从法律逻辑上来讲可以让这样一个前提影响无权处分合同的效力,当然也可以让它制约物权变动法律效果的发生。换言之,《买卖合同司法解释》第3条的第1款,在我们的《物权法》按照王老师、梁慧星老师、崔建远老师他们的认识,采取债权?#38382;?#20027;义的物权变动模式作为《物权法?#39134;系?#25972;基于合同行为发生物权变动法律效果的一般规则的前提下,仍然可以有?#32422;?#23384;在的正当性的基础,没有必要借助负担行为与处?#20013;?#20026;的区分来进行解释。这是我想说的第二点。

我想说的第三点是,王老师刚才结合《买卖合同司法解释》的第9条对于普通动产在一物数卖的情况下最高法院所确立的规则做了解读。的确,我们注意到,债权平等性在最高法院的一系列司法解释中,确立了不少的例外规则。在这个意义上我也认同王老师刚才表达的,在业已完?#23665;?#20184;或一方当事人已经完成价款支付的情况下,特别是在后一种情况下,让某些特定债权人的债权得?#25509;?#20808;的实现,在中国可能还是有这样的必要?#38498;?#21512;理性。所以前两天我就第9条请教王老师的时候,王老师也提?#28966;?#35745;这个第9条第3项的规定,主要是便于法官做出裁判。法官写判决书的时候这样比较好写,只要认定出买卖合同成立的先后,就能够写这个判决书了。但?#21069;?#29031;王老师的主?#29275;?#24656;怕仅仅依据合同成立的先后就来确立谁的债权更应该得到保?#24076;?#32570;乏价值判断结论上的正当性,实践中诱发道德风险的机会相当相当高。对于中国这样一个市场信用总体上?#20849;?#26159;那么理想的国家来讲,第9条第3项的风险是极高的。在这样的背景下,我认为最高法院如果想保留类似第3项这样的规定,恐怕必须要考虑,我们的《买卖合同司法解释?#20961;?#33021;保护恶意的出卖人。我们不能让一个不守信用的市场主体因为一物数卖这样的交易,获得本来不应获得的利益。正?#20204;?#20960;天我读到北大法学院的许德风副教授在《法学研究》上的一篇文章,里面详细地讨论了在不动产一物数卖的情况下,如何不让不守信用的市场主体获得它本不应当获得的利益。那就是在未能实现?#32422;?#20538;权的买受人主张出卖人承担违约损害赔偿责任之时,要考虑到出卖人把同一个标的物出售给了出价较高的买受人的时候所获得的价款,不能保留在出卖人的手里面。要在进行违约损害赔偿数额计算的时候,有必要采?#23665;?#20986;卖人转卖获利的差价推定为买受人所受损害的规则。我认为如果有这样的规则进行配套的话,可能最高法院一物数卖的这个规则会稍微好一点。这是我想谈的第三点。

我想谈的第四点是,刚才王老师介绍《买卖合同司法解释》的第10条,对价值相对较高的动产,如船舶、航?#25484;鰲?#26426;动?#25285;?#23427;们在一物数卖的情况下,如何去协调数个买受人之间的利益冲突,做了非常好的一个?#27835;觥?#25105;觉得这个问题的?#27835;?#37324;面的确涉及到好几项内容。首先就是《物权法》第23条、第24条如何按照王老师所说的体系解释去确立这些特殊类型的动产基于合同行为发生物权变动的规则的问题。的确,第24条规定未经登记不得对抗善意第三人,并没有?#28304;?#33334;、航?#25484;鰲?#26426;动车的所有权基于合同行为进行移转,是遵循?#35009;?#26679;的规则做出规定。这时应适用第23条,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。这样就比较好地协调?#31169;?#20184;和登记之间的关系。这个恐怕是首先涉及到的一点。第二个涉及到的就是第24条。究竟《物权法》第24条确立的法律规则对应的是?#35009;?#31867;型的法律规范?刚才王老师所做的报告也给?#23435;?#19968;个很好的启发。我在?#32422;?#20889;的《论物权法的规范配置》里面曾经简单地把《物权法》第24条认定为是一个倡导性规范。但王老师的报告让我认识到,如果《物权法》第24条是作为一个发挥行为指引作用的行为规范的话,它是一个倡导性规范。但如果它是作为发挥裁?#24184;?#25454;功能的裁判规范的话,它是一个强制性规范。也就是说未经登记不得对抗善意第三人,这个价值判断结论?#26087;?#26159;不能约定排除的。但作为行为指引,要不要去办登记,取决于当事人?#32422;?#30340;自主决定,?#36824;?#31435;法机关是提倡和诱导当事人去办理登记的。所以可能在行为规范和裁判规范的二分之下,第24条究竟是一种?#35009;?#31867;型的复杂规范,我觉得王老师的报告给?#23435;?#19968;个非常好的启发,也是我之前没有想到的。另外就是司法解释第10条第4项,我同意王老师的结论。第10条第4项在我看来,是一个很值得讨论的规则。第10条第4项在我看来最大的问题就是,没有自始至终贯彻类型化的思考方法。为?#35009;?#36825;?#27492;担?#22240;为第10条第4项中间,那个办理所有权转移登记的买受人如果是恶意的话,?#26087;?#23601;是《物权法》第24条的题中应有之义。就像王老师刚才提到的,未经登记不得对抗的仅仅是善意第三人。如果办理登记的是恶意第三人,当然是在不登记就可以对抗的范围之中。这是它类型化做得?#36824;?#30340;一点,到底办理所有权登记?#20013;?#30340;受让人是善意的还是恶意的?另外就算他是善意的,这个地方仍然要做进一步的类型区分。做?#35009;?#26679;的类型区分呢?在办理了所有权转移登记的买受人是善意的情况下,可能有多种情形,?#28909;?#19968;种可能的情形是,买受人和出卖人,或者买受人?#26087;?#23545;交易的规则不熟悉,他以为不用进行任何类型的现实交付和替代交付行为,只要办理了所有权移转的登记?#20013;约?#23601;取得了船舶、航?#25484;鰲?#26426;动车的所有权了。这个时候可能第10条的第4项还有它的用武之地。但这种情形是比较罕见的。更常见的是那个办理了所有权移转登记的买受人是善意的买受人。这个时候,出卖人与先手交易的买受人之间进行的交付,也可能不是现实交付,也可能是一个?#21152;?#25913;定的替代交付。在这种情形下,出卖人有可能把这个价值相对较高的动产交付给办理了所有权过户登记?#20013;?#30340;后手买受人。这个时候的善意买受?#21496;?#26159;典型的《物权法》24条所说的“未经登记,不得对抗”的善意买受人。也可能出卖人向先手买受人进行的是现实交付。这时办理所有权过户登记?#20013;?#30340;后手买受人如果是善意的,出卖人向他进行了《物权法》第26、27条替代交付中间的?#28909;?#35828;指示交付或者?#21152;?#25913;定,在这种情形下作为办理所有权过户登记?#20013;?#30340;善意买受人,仍然应当是《物权法》第24条所说的未经登记,不得对抗的善意第三人。所以第10条第4项最大的问题就在于,没有很好地贯彻类型化的思考方法。恐怕要用目的性限缩的方法限缩第10条第4项的适用范围,这样才能让它获取相应的正当性。这是我想说的第四点。
我想说的第五点主要涉及到刚才王老师提到的违约金数额调整的问题。如果约定的违约金低于一方违?#20960;?#21478;一方造成的损失,王老师的报告让我认识到,对于这个问题同样要贯彻类型化的思考方法。这句话的意思就是,如果违约金低于一方违?#20960;?#21478;一方造成的损失,是当事人自愿选择的结果,那么自愿的不公平也是公平,这时就不存在违约金数额的调整问题。违约金数额调整应当严格限制在订立合同时,当事人通常具备的预见能力不能预见一方违?#20960;苑?#36896;成的损失这么高。在这种情况下,才有一个应当事人请求对违约金数额去进行调整的问题。因为它超出了当事人一般应该具备的预见能力。这个时候《合同法》第114条第2款才有用武之地。这也是提醒我们要注意类型化思考方法的运用。这是我想说的第五点。

我想说的第六点,就是关于过失相抵。在最高人民法院组织编写的《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书中,当时?#25351;?#25105;的任务是写第29条、第30条和第31条的条文解读。在写第30条的解读时,说实话我没有想到王老师在报告中提到的这么多问题。刚才王老师的报告也让我认识?#25509;Ω们?#35843;这么几点:首先一点,《买卖合同司法解释》第30条关于过失相抵的规定,和《合同法》第119条所谓减轻损失规则的规定之间是存在着内在的关联的。《合同法》第119条关于减轻损失的规则,笼统地?#25285;?#20854;实是在?#25345;?#24847;义上对扩大部分的损失采取了过失相抵。另外,《买卖合同司法解释》第30条,是不同于《合同法》第120条关于双方违约的规则。在《合同法》第120条中,如果双方都违约了,要各自承担相应的违约责任。这个不是过失相抵。因为过失相抵针对的是同一个损失,而双方违约针对的是合同每一方当事人各?#24895;苑?#25152;造成的损失。另外就是第三点,王老师的报告也提醒?#23435;遙?#37027;就是在《合同法》上规定过失相抵,其实它的适用范围是相当有限的。不如规定为如果一方违约,出卖?#23435;ピ几?#20080;受人造成损失了,如果说买受人也有可归责事由的,应扣减相应的损失赔偿额。可能“可归责事由”这个?#26102;?#29992;“过失相抵”这个词要更好一点。因为在《合同法》对买卖合同采取严格责任原则的情况下,“可归责事由”是一个远比“过错”更重要、更准确的表达。所以王老师对第30条的解释,至少给?#23435;?#20197;上的三点启发。
最后王老师谈到了《买卖合同司法解释》的第44条,正好建国教授在这儿,我也就着刚才王老师提出的问题请教一下建国教授。我的理解是,最高法院是说如果是44条第1项规定的情形,一个诉讼就能解决当事人之间的纠纷了。但如果是44条第2项规定的事项的话,必须提出反诉,那就是两个诉?#24076;?#19981;能用一个诉讼来解决,我也不太清楚这么理解对?#27426;浴?BR>总之受到的启发很多,我简单谈以上几点,?#27426;?#30340;请王老师和在座的各位老师、同学批评指正。谢谢大家!
主持人:
?#34892;?#29579;老师的精?#23454;?#35780;。下面请石佳友老师点评。
石佳友副教授:
?#34892;?#29579;老师非常系统的讲授,也?#34892;?#29579;轶老师精彩的点评。我就说说我受到的启发,主要说六条。当然很多条文前面也提到了,我主要谈我?#32422;?#30340;想法。首先一个是两位老师?#32487;?#21040;的第3条。确实在无权处分的情况下,合同?#34892;А!?#20080;卖合同司法解释》第3条第1款说的?#20849;?#26159;很明白,但第2款就说得很明白了:买受人要求出卖人承担违约责任。违约责任的措辞肯定是承认合同已经?#34892;В?#25152;以,第2款非常清楚地说明?#23435;?#26435;处分的情况下合同仍然?#34892;А?#22914;同两位老师所讲到的,这与《合同法》第51条的无权处分规定相冲突。另外,还有一个很大的问题,就是和《合同法》第132条的权利担保的规定相冲突。根据这个司法解释,出卖人不再负有所有权担保或是处分权担保的义务,这显然是违反了《合同法》的基本原则的。出卖人不负有权利担保义务,这在比较法角度上也是?#23721;?#25215;认的:作为出卖人,我不再需要担保我拥有所有权或处分权,无论如何买卖合同都是?#34892;?#30340;;这个是很大的问题。所以显然,除了《合同法》第51条之外,司法解释跟《合同法》第132条的冲突是很明显的。另外一个问题就是,解释不仅架空了《合同法》第51条中规定的权利人的追认权,而且也剥夺了权利人的“拒绝追认权(否认权)?#20445;?#29616;在,不管你否认不否认,无权处分人跟第三人所签订的、出卖你所有的物的合同都会是?#34892;?#30340;。这就带来一个很大的“正当性”的问题:凭?#35009;窗?#22842;所有权人根据《合同法?#24223;?#26377;的追认权?这也是侵犯了所有权人的所有权,违反了《物权法》。

第二个条文就是两位老师?#32487;?#21040;的司法解释第9条。?#36824;?#25105;个人有一点不同的认识。我对第2款先行支?#37117;?#27454;的买受人的优先权,我认为这个也是错误的。当然,王老师说这意味着买方已经履行了主要义务,可?#24895;?#20104;他以优先权,显然有一定道理。但是,我个人仍然?#21360;?#21512;同法》132条的解释出发。第132条表明出卖人要有所有权或处分权。所以当他进行第一次买卖之后,出卖人负有向第一买受人移转货物所有权的义务,这个时候他已经不再享有处分权了。由此往下,第二和第三买受人根据第132条,就是没有权利了。所以,要根据《合同法》第132条的严格解释,第二、第三次转让应当是没?#34892;?#21147;的。所以不管是谁,第二、第三买受人也可能支?#37117;?#27454;在先,但不能取得优先权。我认为第3款规定以合同时间稍微有点道理,当然我也完全同意王老师的意见:这个第3款其实还是有问题。我经常感到困惑的是:法院怎么能以司法解释这样一个?#38382;劍?#26469;改变立法所确定的债权平等性原则?司法如何能对债的效力的基本原则进行变动?这里面显然有一个“合法性”的危机。说到底,你?#31449;?#21482;是一个司法解释;从权利发生学的角度来看,司法解释怎么能把债权的平等性规则这样一个债法基本规则,改变为依时间?#25215;?#36171;予债权人优先权?以时间成立的先后?#25215;?#26469;顺位,这一来债权不是变得跟物权一样了吗?我们?#21442;?#26435;的优先性,很大程度上讲就是有时间的先后?#25215;潁?#20808;成立的对抗后成立的。所以,这个第3款也不好,但是,第2款更糟糕。
第三个条文是司法解释的第18条。第18条讲约定的检验期间已满,依标的物的性质?#23721;?#20840;面完成检验,人民法院就说这个约定期间只是一个外观约定瑕疵的期间。接下来又?#25285;?#22914;果对合理期间的约定短于法律、行政法规的期限,应当以法定的期间为准。这带来一个很大的问题就是:这显然是对当事人意思自治的压制和侵?#31119;?#26412;来人家在合同约定了期限,法院要么非说是这个期限是外观瑕疵期限,要?#20174;?#35828;法律、行政法规有规定,应以法定期限。我认为,这个法定期限显然要看性质了;如果是强行法期限,?#28909;?#27773;?#30331;?#34892;?#26102;?#30340;规定出来了,那么,没有问题,应当适用。但是,如果不是强行法,这个时候显然是约定优先,为?#35009;?#38750;要法定优先?如果非要法定优先,就违反了《合同法》的私法性?#30465;?#31532;18条显然有对当事人意思自治的侵犯。
下一个条文是解释的第27条。两位老师也?#32487;?#21040;了。坦率地讲,我一直对《合同法》领域里面法官行使释明权采取非常保留和消极的态度。《合同法》是意思自治最为典型的法,当事人的意思自治应该置于相当的高度和重要地位。王老师刚才也明?#26041;?#21040;契约?#26434;?#26159;合同法的基本原则。在合同法里法官要适用释明权,我认为应该有非常严格的限制。在违约金的问题上,我认为如果当事人没有主张违约金过高,为?#35009;?#35201;提醒他呢?每个人都是?#32422;?#21033;益的最佳法官,他?#35757;?#19981;清楚过高吗?当事人没主张违约金过高,法官非要提醒他过高,我认为这是非常错误的一个条文。该条第3款还规定,二审法院认为应当适用违约金的,直接释明改判。如同王老师所讲到的,法国民法典第1152条规定,明确规定法官可以依职权对违约金水平进行调整,而且是对过高和过低的水平都可以以职权调整。我个人不赞成这种法官以职权调整的威权主义模式。我认为王老师他们在起草1999年《合同法》的时候,坚持“依当事人请求才调整”的做法是非常正确的,这是最大限度地尊重当事人的意思自治。因?#23435;?#38750;常赞同中国《合同法》的做法。现在的司法解释反过来歪曲了《合同法》的原意,又重新迈向了法官职权主义。合同法本来要求法官依当事人请求才调整,现在司法解释把当事人请求搁置了,改成法官释明,通过释明来主动提?#23721;?#26041;违约金约定过高:法官有必要替一方当事人操这个心吗?这显然违反了《合同法》的本意。

另外一个条文就是两位老师都讲到的司法解释第32、33条的瑕疵担保。王老师讲得非常对,王轶老师也很正确的指出了瑕疵担保和物权行为制度的前途。法国的做法是双轨制。因为法国在?#35775;?#35201;求转化1999年?#35775;?#25351;令的时候,在民法典里保留了瑕疵担保,然后在消费者法里面具体转化了?#35775;?#25351;令;这与德国全面修订民法典债法的做法形成鲜明?#21592;取?#36825;种双轨?#32856;?#23616;也受到了很多法国学者的批评。很多学者认为,瑕疵担保的存在在今天无非是基于行使上的便利,特别是短期时效的规定。除了这些,它跟普通法上的违约责任,已经基本没有实?#24066;?#30340;区别。就像王老师说的,这个本来是落后的东西,现在我们还?#32844;?#23427;捡回来,这不仅不代表最新的发展趋势,而且,如果我们仔细去看司法解释的第32和第33条,其实它们还相互矛盾。因为第32条的意思是出卖人有告知义务,不告知不能主张免责或减轻。第33条又反过来讲?#25285;?#20080;受人有知晓瑕疵的义务。这两个放在一起不是矛盾了吗?尽管32条是想说该条只适用于合同约定减轻或免除责任的场合,但是合同中约定减轻或免除瑕疵担保的场合,往往就是第33条所提到的买受人应当知道有瑕疵的场合;?#28909;?#35828;二手车的买卖,之所以约定瑕疵担保责任的免除,就是因为买受人有义务知晓二手车很可能有这样或那样的小毛病。司法解释把第32条和第33条放在一起,正好冲突了:到底谁有义务关注瑕疵?是出卖人有告知瑕疵的义务,还是买受人有?#32422;?#30693;晓的义务?所以,我认为第32、33条相互矛盾,实在没有必要,这是比较糟糕的两个条文。
此外,司法解释第34条把所有权保留限定在动产,不适用于不动产。我理解这主要是为了跟《物权法》中物权变动制度的衔接。但是,严格说来《合同法》第134条并没有把所有权保留限定在不动产。而且,我也不认为,如果不动产适用分期付款,会必然造成跟物权法的冲突,譬如房屋分期付款买卖中可以约定所有权保留条款。所以,司法解释这个限制的正当性到底在哪里?《合同法?#32321;旧?#27809;有限?#30772;?#36866;用范围,司法解释反而限缩合同法的规定只能适用于动产,依据是?#35009;矗?#31532;34条的限制是没有道理的。
由于时间的关系,我就不再多说了。总体上,我的结论有两个:一是这个司法解释在相当程度上是对意思自治?#25512;?#32422;?#26434;?#30340;侵?#31119;?#20307;现?#22235;持?#23041;权主义和父系主义色?#30465;?#36825;是很危险的管制主义思想。第二就是王轶老师讲到的问题,就是司法解释这种法律渊源对自身的定位。以这个司法解释为典型,司法解释在很多情况下超越了?#32422;?#30340;角色定位,司法权在很大程度上构成了对立法权的侵?#31119;欢?#21496;法解释的制定恰恰又缺乏立法那样的透明度和民主性。这就给宪政秩序上造成?#23435;?#39064;。这时我们需要以这个文本为典型来解释我们的司法解释,在中国特色的司法解释模式下,我们到底该如何合理地配置司法资源?我认为这是一个很大的问题,至少这个司法解释是一个很好的研究范本。我就说这么多,非常?#34892;?#22823;家!
主持人:
谢谢石老师富有激情的点评。下面请肖老师点评。
肖建国教授:非说不可,那我就说两句吧。我是来学习的,因为王老师是我的老师,我在?#20102;?#22763;期间上了很多王老师的课。后来讲过5年的《合同法?#32602;?#29616;在主要搞民诉了。今天我觉得收获非常大。我想主要就司法解释的27条和44条关于释明和抗辩谈一谈?#32422;?#30340;看法,另外再向王老师提一个问题,?#34892;?#38382;题还是不太明?#20303;?BR>
《买卖合同司法解释》第27条和第44条确实谈到了在?#35009;?#24773;况下构成抗辩,抗辩以?#35009;?#26041;式来提出,法官如果认为抗辩?#24576;?#31435;该怎么做,成立的?#26696;?#24590;么做。我们都作了规定。实际在我们过去的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》中,关于法官释明的规定所作为一项诉讼义务来加以规定的。《民事证据司法解释》第35条明确规定了当事人主张民事行为的性?#39542;?#25928;力,如果法院认定跟当事人主张不一致的话,要求法院有义务向原告释明。因为原告是发动攻击的一方当事人。如果不向原告释明,让原告变更诉讼请求的话,虽然我们也可以做出原告败诉的判决,但这样一方面带来一个突击性裁判的问题,使得原告在没有任何准备的情况下,承担了败诉的风险。如果法官不释明,原告可以以原来判决中合同无效为由,另行向法院起诉,要求追究?#33489;?#30340;缔约过失责任。现在如果要求法官有这样一个释明义务,一方面保障了当事人的程序性权利,在法官和当事人之间有一个信息的沟通和交流,使原告在有充分预见可能的情况下,根据法官的释明来变更?#32422;?#30340;诉讼请求。原来是一个违约之诉,法官释明后就有可能变成追究被告缔约过失的诉讼。这样对原告而言,诉讼费用会少交一些,因为追究违约责任很可能要比追究缔约过失责任请求的赔偿数额要大,因?#31169;?#30340;诉讼费用也要多一些。另外,原告也不用再另外进行一个诉讼。如果不释明的话,原告可以以缔约过失为由另?#21009;?#36215;诉讼。现在通过这样一个诉讼请求的变更,不用再重新起诉,只是变更诉讼请求,使这个案子变成了另外一个案子,在同一个诉讼程序中一并解决。这样的解决办法确实有它的优势。现在《买卖合同司法解释》实际上要比我们《民事证据司法解释》又进了一步。过去是原告在攻击的时候,如果法官认为原告的主张跟?#32422;?#35748;定的不一样的话,法官有释明义务。违反释明义务,当事人可以作为上诉的理由,即滥用审判权。现在我们的《买卖合同司法解释》第27条和第44条规定,被告提出抗辩的时候,如果法官认为被告的抗辩不能成立,此时法官也要对被告的抗辩进行释明。这就给了被告一个选择。在现有的证据和事实中,法官认为你的抗辩不能成立,但你还有另外一个救济的机会,就是可以请求法官降低过高的违约金。如果法官不释明,这一判下去之后,过高的违约金是不能通过另外一个诉来加以救济的。也就是?#25285;?#20080;卖合同司法解释》中规定的这样一?#24535;?#27982;,使得被告如果败诉则不可能通过另外一个诉来获得任何的救济,也就使《合同法》的立法目的落空,同时被告也受到了这种突击裁判的困扰。从这个角度来讲,《买卖合同司法解释》第27条、第44条第1款的规定的释明,到底是义务还是权利?如果是义务,则不释明我可以上诉,作为一种上诉的理由;如果是权利,则你可以行使也可以不行使。所以这里面又有一个进一步去解释的问题。
在我看来,这样一个规定总体来讲要比过去只向原告释明而不向被告释明更进一步,也就是当我们立法中给被告,当他的一种抗辩理由?#24576;?#31435;的时候,他可以援引另外一种抗辩,即因为法官没有释明而导致他败诉。这种抗辩由于没有及时提出,导致被告没有任何机会获得任何其他救济的时候,法官进行必要的释明,更能?#29615;?#21512;实体法的立法宗旨,也能够更好地平衡原告和被告之间的程序利益和实体利益。从这个意义上讲,我个?#21496;?#24471;这种规定还是有一定的道理的。当然这个第27条第2款我觉得是比较可怕的。因为它规定一审法院认定抗辩理由成立但没有进行释明的,二审法院也认为抗辩理由成立的,二审法院可以直接释明并改判。这就带来了很?#29616;?#30340;突击裁判的问题。因为相关事实和证据的认定事实?#29616;?#32463;过了一级法院的审判,在?#25345;?#31243;度上是违反我们两审终审的原则的。所以我认为,虽然第27条第2款能带来诉讼效率的便利,但它也会带来对当事人程序利益保障不足,或是侵害当事人审级利益的担?#24688;?#25105;个?#21496;?#24471;,我们这个第27条、44条有喜也有?#24688;?#36825;是我的一个基?#31350;?#27861;,谢谢大家!





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